El arbitraje, los límites de la autonomía contractual y el compliance como garantías para la inversión privada.
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Por Winston Oraá
La reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, publicada el 29 de enero de 2026, en su artículo 8 admite que las partes pacten mecanismos alternativos de resolución de controversias, entre ellos la mediación y el arbitraje. Es un paso en la dirección correcta. Pero quien lleva tiempo litigando en Venezuela sabe que una cláusula arbitral no siempre resuelve lo que promete.
El marco internacional refuerza esa expectativa. El 27 de agosto de 2026, la Oficina de Control de Activos Extranjeros de Estados Unidos (OFAC) suprimió, en ciertas licencias generales relativas a Venezuela, la exigencia de someter los contratos al derecho estadounidense, aunque conservó la de que las disputas se ventilen en Estados Unidos, el Reino Unido, Francia o Singapur. La Licencia General 52C, del 14 de septiembre, mantiene esa condición. El inversionista puede, en consecuencia, negociar con razonable certeza dónde y ante quién discutirá un incumplimiento. Lo que ninguna licencia ni ningún tribunal arbitral le garantiza es que ese incumplimiento no termine convirtiéndose en una causa penal en Caracas, Maturín, Barcelona o Maracaibo.
El límite del orden público
La autonomía de la voluntad tiene límites que el contrato no puede traspasar. La Ley de Arbitraje Comercial lo expone de forma explícita, excluyendo del arbitraje las controversias contrarias al orden público o que versen sobre delitos o faltas. Un tribunal arbitral puede pronunciarse sobre precios, volúmenes, penalidades o la terminación de un contrato de servicios. No obstante, no puede sustituir al Ministerio Público, al que el artículo 285 de la Constitución confía el ejercicio de la acción penal, ni a los jueces penales. Que el Estado acepte el arbitraje no significa que renuncie a su facultad investigativa o jurisdiccional.
Esto debe leerse en los dos sentidos. El Estado conserva intacta su potestad de perseguir las conductas delictivas vinculadas o perpetradas en la esfera o en la actividad petrolera. El inversionista, a su vez, tiene derecho a que esa potestad no se utilice para obtener por la vía de la presión lo que debería discutirse en sede mercantil o arbitral.
La responsabilidad penal de la empresa
Conviene no subestimar el alcance del riesgo. La Ley Penal del Ambiente, en su artículo 4, consagra expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En una industria cuya exploración, producción, refinación y transporte pueden tener consecuencias ambientales, es la propia empresa, y no solo sus directivos, la que puede quedar sujeta a sanción.
En Venezuela el Código Penal no recoge ni la décima parte del derecho penal vigente. Los tipos penales están dispersos en un número desmesurado de leyes especiales: hidrocarburos, ambiente, corrupción, delincuencia organizada, precios, ilícitos cambiarios, aduanas, sector bancario, seguros y tributos, entre otras. Buena parte de ellos nació, además, de decretos con rango, valor y fuerza de ley dictados al amparo de leyes habilitantes. La doctrina del Ministerio Público y la jurisprudencia de la Sala Constitucional han insistido en que los asuntos civiles y mercantiles no deben ventilarse por la vía penal. Para el inversionista, la consigna es la cautela y la vigilancia debe ser permanente.
El compliance como garantía
De ahí que el cumplimiento normativo no pueda tratarse como un mero trámite documental. La verificación de contrapartes y beneficiarios finales, el origen de los fondos, el régimen de sanciones internacionales, las autorizaciones administrativas, los controles anticorrupción y la debida diligencia ambiental forman un sistema cuyo propósito es identificar responsabilidades antes de comprometer capital. Un programa serio, documentado y efectivamente aplicado es, además, la mejor defensa cuando una controversia legítima pretende convertirse en una imputación.
Una reforma pendiente
La apertura también exige una tarea al legislador. Por una cuestión de técnica legislativa, sería deseable reunir en un solo cuerpo normativo los tipos penales hoy dispersos, o al menos ordenarlos en un Código Penal actualizado. Y por tratarse de materia de reserva legal, esos tipos deberían emanar de leyes discutidas y sancionadas por la Asamblea Nacional, no de decretos del Ejecutivo. El artículo 49, numeral 6, de la Constitución dispone que nadie puede ser sancionado por actos u omisiones no previstos como delitos en leyes preexistentes, y el artículo 156, numeral 32, reserva la legislación penal al Poder Público Nacional. La exigencia de ley formal no es un formalismo: es la primera garantía de previsibilidad.
El capital privado no se garantiza únicamente con una cláusula arbitral bien redactada. Necesita reglas penales claras, un Ministerio Público y jueces capaces de distinguir entre el incumplimiento civil y el delito, y mecanismos de prevención que funcionen. La seguridad jurídica de la inversión petrolera se juega tanto en el foro arbitral como en la sede penal; por tales motivos, la debida diligencia, el compliance y una adecuada asesoría jurídica son indispensables.
